Inversiones extranjeras directas en España. Suspendido el régimen de liberalización.

Ante la rápida y profunda pérdida de valor de economía debido a la crisis COVID-19, singularmente, de sociedades cotizadas y como medida proteccionista ante posibles actuaciones de operadores exteriores que puedan ver en esta situación una oportunidad, mediante el RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias seguidamente corregido por la DT 2ª del RD 11/2020 de 31 de marzo, para paliar los efectos de esta crisis se ha modificado la Ley 19/2003 de 4 de junio de régimen jurídico de movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior, introduciendo un nuevo artículo 7 bis suspendiendo el régimen de liberalización. Esta suspensión tiene amplio alcance, veamos:

1.- Ámbito objetivo:

Inversiones extranjeras en empresas españolas que den 10% o más del capital o el control de la gestión; en determinados sectores estratégicos, por su incidencia en seguridad, salud u orden públicos, de los que el gobierno señala, principalmente:  Infraestructuras críticas, físicas o virtuales (energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y terrenos e inmuebles claves; Tecnologías críticas y productos de doble uso, IA, de robótica, ciberseguridad, aeroespacial, almacenaje de energía, cuántica y nuclear, nano- y bio-tecnologías; Suministros básicos esenciales; Sectores con acceso o control de información sensible, en especial datos personales; Medios de comunicación.

2.- Ámbito Subjetivo:

Inversores: a) residentes fuera de la UE o AELC, o cuyos titulares reales sean residentes de fuera de la UE o de la AELC, b) controlados directa o indirectamente por gobierno y organismos públicos o fuerzas armadas de un tercer país según criterios de delimitación de participación del art. 42 de nuestro Código de Comercio, c) que hayan realizado inversiones o participado en actividades en sectores que afecten a seguridad, orden público o salud pública en otro estado de la UE/AELC o relacionados con los estratégicos antes mencionados, o tengan abierto procedimiento administrativo o judicial por actividades delictivas o ilegales en otro estado de la UE/AELC, en su Estado de Origen u en cualquier  tercer Estado.

3.- Competencia:

Se faculta al Gobierno para ampliar la suspensión de la liberalización de inversiones a otros sectores cuando puedan afectar a la seguridad, salud u orden públicos. Sin embargo, para levantar o flexibilizar la suspensión, si bien el RD-Ley 8/2020 permitía levantar la suspensión transitoria al Consejo de Ministros, esta facultad se ha suprimido por el RD-Ley 11/2020, lo implica que se precisaría norma del mismo o superior rango para procederse al levantamiento, flexibilización supresión de esta suspensión.

4.- Tramitación:

En este régimen de suspensión, como concluye la propia norma, todo proyecto de inversión deberá someterse a autorización previa. Para solventar la situación de bloqueo que estas medidas suponen para buena parte de la actividad económica, el RD 11/2020 viene a moderar esta medida de forma exclusivamente transitoria, de forma que en las operaciones objeto de suspensión hay que distinguir:

Operaciones de importe inferior a 1 millón de euros: seguirán siendo libres, exentas de autorización.

Operaciones de importe superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros que acrediten la existencia de una oferta vinculante con precio ya fijado, determinado o determinable, antes del 18 de marzo 2020 (fecha de entrada en vigor del RD-Ley 8/2020), que se tramitarán conforme a la normativa general de procedimiento simplificado administrativo común (art. 96.6 de la Ley 39/2015,) resolviéndose en 30 días, de oficio (parece, sin necesidad de comunicación al interesado de tramitarse por esta vía, si bien, en caso de no dictarse resolución, la solicitud se entiende desestimada.

Operaciones de importe 5 millones de euros y superior: sujetas a autorización previa según procedimiento general.

5.- Comentario de urgencia:

Las Operaciones quedan sujetas a autorización previa – sea por procedimiento simplificado o el general – afectan a diversos sectores, y se abren diversos interrogantes:

La siempre espinosa cuestión es en ciertos tipos de actividades de empresas que forman parte indirectamente del proceso de producción, incluso las auxiliares, componentes, etc. y determinar su encuadramiento en alguno de los sectores así protegidos, máxime cuando esa actividad sea solo una parte de las actividades de la empresa.

De la poco clara redacción de la norma al manejar el concepto “titular real” propio de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, de forma tan genérica, cabría entender que dicho concepto comprende tanto a sociedades controladas por persona(s) física(s) extranjera(s) incluya aquí a persona(s) jurídica(s) residentes o con domicilio en el extranjero que tenga personas físicas de control por estar cotizadas. Y ello es muy relevante.

Algunas operaciones que se hallaran en curso pueden tener dificultades a la hora de “acreditar” que existía oferta vinculante (no es frecuente, sería el caso de un acuerdo ya firmado pendiente de “closing” o cierre) y téngase en cuenta que en el régimen de liberalización de que partíamos no siempre se incluyen cláusulas contractuales para cubrir la posible necesidad autorización, posibilidad en que nos encontramos.

Además de las entradas de nuevos inversores, tendríamos una posible “congelación” respecto de inversores y sectores que entren dentro de esta suspensión y tengan proyectos de ampliar su inversión (ej. aumentos de capital, préstamos participativos o convertibles, etc.) y, por su puesto, a nivel de sociedades cotizadas.

Aquellas operaciones que vengan sujetas a autorización y el inversor decida presentarla, sobre todo bajo el procedimiento general, su obtención pasa a ser más incierta, larga y costosa.

En todo caso debe tenerse en cuenta que as consecuencias de una operación sujeta a autorización sin disponer de la misma constituye infracción muy grave sancionable con multa de, al menos, 30.000,00 € y hasta el tanto del contenido económico de la operación.

Queremos pensar que no es intención del Gobierno mantener “sine die”, un régimen de suspensión de alcance tan amplio, al menos, potencialmente. Veremos qué ocurre cuando progresivamente se reactive la economía y se proyecten o reanuden proyectos de inversión en actividades, si no claramente de los sectores incluidos en la suspensión, aquellas más o menos estrechamente relacionadas con ellos, y aquellos otros operadores, suministradores, y en general, operaciones comerciales y de diversa naturaleza que puedan verse directa e indirectamente afectadas, etc.

 

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